Der Arbeitsvertrag ist ein besonderer Vertrag; er ist auf Dauer angelegt. Es ist also nicht wie bei einem Handwerker, der Ihren Gartenzaun streichen soll und nach einem Tag wieder geht. Das Arbeitsvertragsverhältnis dauert viele Jahre, in denen man sich kennenlernt - in kleinen Betrieben noch viel mehr als in Größeren. Trotz aller Tendenzen zur Flexibilisierung besteht das Arbeitsverhältnis in Deutschland durchschnittlich rund elf Jahre. Das ist durchaus eine beträchtliche Zeit und beide Vertragspartner haben eine hohe Erwartungshaltung. Den Arbeitnehmer plagt natürlich bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Sorge um eine (un)gesicherte Zukunft. Sein Einkommen stellt seine Existenzgrundlage dar; bei einer Vollzeitstelle ist es in der Regel auch das einzige Einkommen. Schließlich möchte man auch weiter am sozialen Leben teilnehmen. Der Arbeitnehmer hat also bei Problemen im Arbeitsverhältnis immer den Wunsch, an ihm festzuhalten. Denn nur damit kann er sich und seiner Familie die Existenz sichern. Dem steht das Interesse des Arbeitgebers gegenüber. Für ihn ist es eigentlich nur eine Frage der Entlohnung: Für jede Stunde, jeden Tag, jeden Monat bekommt der Arbeitnehmer seinen Lohn. Wenn der Arbeitgeber dann das Arbeitsverhältnis beenden möchte, muss der Arbeitnehmer gehen, denn er hat ihn für seine Leistung bereits bezahlt. Er schuldet ihm also nichts mehr. Warum sollte der Arbeitnehmer noch etwas zusätzlich bekommen? Das ist im Vertragsrecht so gar nicht vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat erst nach dem Zweiten Weltkrieg, 1951, eine Lösung dafür gefunden, wie sie auch heute noch praktiziert wird: Der Arbeitgeber kann nicht einfach kündigen. Er braucht einen Grund. Dieser Kündigungsgrund stellt den Arbeitgeber in der Praxis vor erhebliche Probleme. Man muss die Kündigung nicht nur gegenüber dem Arbeitnehmer begründen. Auch der Richter wird während des Prozesses danach fragen. Bei der Kündigung gibt es zwei Varianten: die fristlose Kündigung, auch außerordentliche Kündigung genannt, und die ordentliche Kündigung, bei der die Kündigungsfrist eingehalten werden muss (gesetzlich, vertraglich oder tarifvertraglich). Außerdem braucht es einen Kündigungsgrund. Da gibt es drei Varianten: personenbedingter, verhaltensbedingter und betriebsbedingter Kündigungsgrund. Hierzu muss man wissen, dass es eine Grenze von zehn Arbeitnehmern für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gibt. Der Arbeitgeber kann im sogenannten Kleinbetrieb (also bis zu zehn Arbeitnehmern) frei kündigen. Er muss dabei nur die Frist einhalten. Eine Boutique-Managerin könnte sich also jeden Tag entscheiden, eine Kündigung auszusprechen, wenn sie die entsprechende Frist einhält. Der Arbeitnehmer kann dagegen nicht klagen. Der Arbeitgeber sollte sich aber nicht verzählen: Zehn Angestellte in Vollzeit und eine Reinigungskraft oder Telefonistin zur regelmäßigen Aushilfe mit drei Stunden wöchentlich führen zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes für alle Arbeitnehmer. In einem Prozess wird um diese Zahl häufig gestritten. Schließlich entscheidet sich daran, ob der Mitarbeiter gewinnt und Arbeitgeber ggf. eine Abfindung zahlen muss oder der Mitarbeiter frei gekündigt werden kann. Nach dem Gesetz ist es möglich, bis zu 20 Personen in Teilzeit einzustellen; ab Person 21 greift dann wieder der Kündigungsschutz für alle. Als Arbeitgeber kann man dabei auch ein wenig gestalten, denn im Gesetz steht nur "regelmäßig Beschäftigte".

Tipp: Verzählen Sie sich nicht: Bei der Berechnung des Schwellenwertes sind alle Arbeitnehmer zu berücksichtigen, auch wenn sie nur in Teilzeit oder nicht jeden Tag bei Ihnen arbeiten.

In unserer Kanzlei haben wir einen Fall bearbeitet, den wir "Die schiefe Mauer" nennen. Der Geselle eines Handwerksbetriebes sollte an einem Anbau zu einer Garage eine Mauer hochziehen. Bei der Abnahme merkte der Meister, dass die Mauer schief war. Das passierte dem Gesellen jedoch nicht nur einmal, sondern mehrmals. Irgendwann platzte dem Meister der Kragen. Er rief mich an und fragte, ob er ihm kündigen könnte; schließlich müsste ein ausgebildeter Geselle seine Arbeit ordentlich erledigen können. Ich musste dem Mandanten mitteilen, dass es nicht möglich ist, den Gesellen einfach hinauszuwerfen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer in diesem Fall zunächst abmahnen. Für viele Arbeitgeber ist das unverständlich. Schließlich ist hier ein Schaden entstanden, der Bauherr ist sauer, der Meister verdient weniger Geld und dann kann er dem Gesellen als Verursacher nicht einmal kündigen. Der Fall zeigt, dass der Arbeitgeber nicht frei kündigen darf. Obwohl der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter mehrfach ermahnt hat, ist im Regelfall eine Abmahnung notwendig; denn nach der Rechtsprechung muss man dem Arbeitnehmer die Chance geben, sein Verhalten zu ändern. Das Errichten einer schiefen Mauer betrifft das Verhalten bzw. die Leistung des Arbeitnehmers. Wenn der Arbeitnehmer also Einfluss auf sein Verhalten nehmen kann, muss der Arbeitgeber grundsätzlich abmahnen. In der Praxis kommt es z. B. auch vor, dass bestimmte Arbeitnehmer regelmäßig zu spät kommen. Häuft sich das und passiert es sogar vorsätzlich, dann handelt es sich um einen sogenannten Arbeitszeitbetrug. Ein kleines Beispiel: Bei einem Industrieunternehmen mit Schichtbetrieb hatten die Arbeitnehmer elektronische Codekarten. Über eine Gartentür in der Produktionshalle konnte man das Gebäude verlassen und musste so nicht an dem Scanner vorbei. Das führte dazu, dass die Mitarbeiter während der Schicht ihren Platz verließen, ohne sich auszustempeln. Bei solchen Fällen, in denen sich der Arbeitnehmer vorsätzlich Arbeitszeit bezahlen lässt, ohne eine Leistung zu erbringen, handelt es sich um Betrug. Wenn es nachweislich regelmäßig der Fall ist, dann kann man als Arbeitgeber auch zu härteren Mitteln, wie der fristlosen Kündigung greifen, ohne zuvor abzumahnen. Bei unserem Fall mit der schiefen Mauer gibt es also zuerst eine Abmahnung - das ist die Sanktion für den sogenannten Erstverstoß. Ist später wieder eine (zweite) Mauer schief, handelt es sich um einen Wiederholungsverstoß. Hier greift dann die Kündigung: Dem Arbeitnehmer wurde mit der Abmahnung mitgeteilt, dass er bereits eine Pflichtverletzung begangen hat und der Arbeitgeber das nicht duldet, dem Arbeitnehmer im Wiederholungsfall also Konsequenzen drohen. Es ist nicht notwendig, dass der Arbeitgeber mit der Kündigung z. B. bis nach der dritten Abmahnung wartet. Es gibt nur die Regel, dass bei Verfehlungen im Verhalten- und Leistungsbereich eine Abmahnung erfolgen muss. Bei der zweiten Verfehlung kann man bereits kündigen, weil die Abmahnung sozusagen als Vorbereitung gilt. Natürlich muss in solchen Fällen immer die Schwere des Vergehens beachtet werden. Im Gesetz ist kein genaues "Verfallsdatum" für eine Abmahnung festgelegt. In der Rechtsprechung geht man meist von zwei Jahren aus. Das bedeutet, dass eine Abmahnung zwei Jahre in der Personalakte bleiben und entsprechend wirken kann. Das Beispiel mit der mehrfach schiefen Mauer fällt unter die Kategorie der Gleichartigkeit der Pflichtverletzung; der Wiederholungsverstoß war also gleichartig zu dem ersten Verstoß. Anders sind die Fälle zu beurteilen, in denen der zweite Verstoß nicht gleichartig ist, z. B. wenn der Arbeitnehmer einen Vorgesetzten beleidigt. In diesem Fall handelt es sich nicht mehr um das gleiche Unrechtsbewusstsein, die mangelfreie Arbeitsleistung und die Vorgesetztenbeleidigung sind nicht gleichartig. Der Arbeitgeber muss den zweiten Verstoß abmahnen und kann noch nicht sogleich kündigen. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Arbeitgeber beim ersten Verstoß immer abmahnen muss und nicht kündigen darf. Beim Wiederholungsverstoß kann bei Gleichartigkeit gekündigt werden, ansonsten muss erneut abgemahnt werden.

Tipp: Die Gleichartigkeit der Vertragsverstöße lässt sich nicht immer sicher bestimmen: Der risikoscheue Arbeitgeber wählt lieber den Weg einer zweiten Abmahnung.

Bei der Kündigung ist auch der Betriebsrat eine wichtige Institution. Entschließt sich der Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer zu kündigen, muss die Kündigung nicht nur dem Arbeitnehmer fristgerecht zugestellt werden, sondern auch vorher gegenüber dem Betriebsrat begründet werden. Wird der Betriebsrat bei Kündigungen erst am Ende hinzu geholt, muss er das Vorhaben kritisch prüfen. Wenn es mit einem Mitarbeiter Schwierigkeiten gibt, sollten Sie daher frühzeitig beginnen, Gespräche mit dem Betriebsrat zu führen. Beziehen Sie den Betriebsrat am besten schon bei der Ermittlung des Sachverhaltes ein. Dann geht es am Schluss einfach schneller.

Dass dem Arbeitnehmer die Kündigung vor Beginn der Kündigungsfrist zugegangen sein muss, klingt zunächst recht einfach; auch, dass "Fristenstress" bei der Zustellung vermieden werden sollte, klingt unkompliziert. In der praktischen Umsetzung kommt es aber oft zu Fehlern; diese können Sie vermeiden: Im ersten Fall wird der Mitarbeiter zu einem persönlichen Gespräch eingeladen. Der Arbeitgeber erklärt dem Arbeitnehmer dann den Kündigungsgrund und übergibt ihm die Kündigung. Da mündliche Kündigungen unwirksam sind, ist die Kündigung erst mit persönlicher Übergabe wirksam zugestellt. Bittet der Arbeitgeber den Mitarbeiter, die Kündigung zu unterschreiben, muss er das nicht tun - es ist daher erforderlich, dass ein Zeuge anwesend ist, der bestätigt, dass der Mitarbeiter die Kündigung erhalten hat. Der zweite Fall ist die Zustellung in den Briefkasten. In einem meiner Fälle hat der Arbeitnehmer vor Gericht behauptet, er habe zwar den Umschlag per Post bekommen, doch sei dieser leer gewesen. Das heißt: Auch bei einer Zustellung in den Briefkasten brauchen Sie einen Zeugen. Dieser muss bestätigen, dass Sie die Kündigung in den Umschlag gelegt, ihn zugemacht und weggeschickt haben. Als dritte Möglichkeit gibt es das Einschreiben mit Rückschein. Diese Variante ist sehr unsicher: der Postbote klingelt und ist beauftragt, das Einschreiben zu übergeben. Dieser Pflicht kann er aber nur nachkommen, wenn ihm jemand die Tür öffnet. Ist dies nicht der Fall, hinterlässt der Postbote eine Benachrichtigung im Briefkasten, auf dem er den Empfänger über die Existenz und den Lagerort des Einschreibens informiert. Das eigentliche Einschreiben wird wieder mitgenommen und beim entsprechenden Postamt abgegeben. Dort lagert es ca. fünf Werktage. Der Mitarbeiter hat nun aber keine Zeit oder keine Lust, dieses Einschreiben abzuholen. Dann wird die Kündigung nicht fristgerecht zugestellt.

Tipp: Übergeben Sie die Kündigung in der Firma oder anderweitig persönlich; so vermeiden Sie Zustellungsschwierigkeiten.

Ist die Kündigung übergeben, müssen Sie sie vor Gericht begründen. Vermeiden Sie dabei auf jeden Fall Begründungen wie "Auftrags- oder Umsatzrückgang". Leiten Sie den Wegfall des Arbeitsplatzes lieber von einer Organisationsänderung ab. Wenn Sie nämlich dem Richter sagen, dass Ihr Umsatz schlecht ist, müssen Sie konkret den Zusammenhang zwischen dem Wegfall des Arbeitsplatzes und dem Umsatzrückgang vorrechnen. Diese Rechnung muss auch aufgehen, was gerade in Großbetrieben selten der Fall ist, weil man hier meist eine Verwaltungseinheit hat, in der niemand gekündigt wird. Deswegen sollte als Begründung besser eine Änderung in der Organisation angegeben werden. Dann müssen Sie dem Richter auch nichts vorrechnen, sondern es genügt, ihm mitzuteilen, dass Sie den Produktionsablauf wie folgt ändern wollen bzw. müssen, und welche Arbeitsplätze dadurch entfallen. Übrigens kann man als Arbeitgeber schon im Stellenprofil vieles festlegen. Das Stellenprofil ist wichtig, um die Chancen auf eine wirksame Kündigung zu erhöhen, denn das dort Festgelegte muss der Richter auch beachten.

Tipp: Mit der Gestaltung des Stellenprofils kann der Arbeitgeber die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung (anstelle einer Kündigung) beeinflussen.

Praktisch müssen Sie bei der Sozialauswahl in drei Schritten vorgehen. Erstens müssen Sie den auswahlrelevanten Personenkreis bestimmen, zweitens müssen Sie die Leistungsträger herausnehmen und drittens müssen Sie eine Sozialauswahl anhand der gesetzlichen Kriterien durchführen. Nehmen wir zum Beispiel einen Arbeitgeber mit zehn Lkw und zehn Fahrern. Verkauft er zwei Lkw, bleiben acht LKW übrig. Dafür benötigt er keine zehn Fahrer mehr. Wer wird also gekün- digt? Die Sozialauswahl betrifft nicht mehr die Frage der Kündigung an sich und ihre betriebliche Begründung, sondern die konkrete Person; es geht dabei um Verteilungsgerechtigkeit. Bei diesem Beispiel ist die Auswahl des in Frage kommenden Personenkreises relativ klar. Aus den zehn Fahrern müssen anhand der Sozialauswahlkriterien die acht herausgefiltert werden, die im Unternehmen verbleiben. Das ist in der Praxis aber nicht immer so klar (so sind z. B. Schwangere und Mitarbeiter in der Probezeit nicht mit zu rechnen). Ist nun einer der zehn Fahrer aus Sicht des Arbeitgebers der Beste, weil er statistisch gesehen mehr Aufträge abarbeitet als die anderen Arbeitnehmer, können Sie diesen aber noch nicht aus der Sozialauswahl herausnehmen. Im Gesetz (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) steht: "In die Sozialauswahl sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt." In unserem Beispiel ist der Lkw-Fahrer, der nur schneller ist als die anderen, noch kein Leistungsträger. Er könnte z. B. einer sein, wenn einer dieser acht Lkw einen Kran als Sonderausstattung hat und nur dieser eine Fahrer den Kran führen darf. Dann wären nur noch neun Fahrer in der Sozialauswahl. Diese neun Mitarbeiter müssen nun anhand der Sozialauswahlkriterien auf sieben reduziert werden. Zum Schluss greift der dritte Punkt, nämlich die Bewertung der vier Auswahlkriterien: Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflicht, Schwerbehinderung. Einen Mitarbeitermit Schwerbehinderung kann nur mit einer behördlichen Erlaubnis gekündigt werden; dieses Sozialauswahlkriterium fällt also in den meisten Fällen weg. Am besten ist es, eine Tabelle mit den entsprechenden Kriterien zu erstellen, die Werte hineinzuschreiben und Punkte zu vergeben; beispielsweise einen Punkt für jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit. Auch für das Lebensalter können Punkte vergeben werden, zum Beispiel einen Punkt für fünf Jahre. Natürlich müssen auch die Unterhaltspflichten bewertet werden. Beachten Sie: Ein verheirateter Mitarbeiter mit zwei Kindern hat drei Unterhaltspflichten, nämlich zwei Kinder und eine Frau (auch wenn die Frau selbst Geld verdient). Der Mitarbeiter, der in "wilder Ehe" lebt und zwei uneheliche Kinder hat, besitzt nur zwei Unterhaltspflichten. Im Kündigungsrecht ist es also von Bedeutung, ob man gesetzlich verheiratet ist oder nicht.

Tipp: Nach der Rechtsprechung kann der Arbeitgeber die Sozialdaten aus der Personalakte oder den Lohnsteuerunterlagen entnehmen; weitere Ermittlungen muss er nur aufnehmen, wenn Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit seiner Daten bestehen.

Begehen Sie nicht den Fehler, keinen Anwalt einzuschalten. Wenn der Arbeitgeber einen Mitarbeiter kündigt und vor Gericht in seinen Unterlagen noch die Kündigung sucht, dann steigert das nicht die Erfolgschancen. Sie müssen vor dem ersten Termin bereits alle relevanten Papiere einreichen.

Tipp: Begründen Sie die Kündigung vor dem Gütetermin bereits ausführlich; nur so kann das Gericht die Rechtslage beurteilen und den Arbeitnehmer von überzogenen Abfindungsforderungen abhalten.

Ein weiterer Punkt ist das Prozessbeschäftigungsverhältnis. Streitet man vor Gericht mit dem Arbeitnehmer, kann man ihm anbieten, bis zum Urteil noch zu arbeiten und je nach Entscheidung des Richters erst danach das Arbeitsverhältnis zu beenden oder eben fortzusetzen. Dann würde der Arbeitgeber sein Geld immerhin nicht zum Fenster hinauswerfen, sondern eine Gegenleistung dafür erhalten. Bei bestimmten Klagen muss der Arbeitnehmer dieses Prozessbeschäftigungsverhältnis auch annehmen; anderenfalls verliert er seinen Lohnanspruch. Ein zusätzlicher Punkt ist eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers. Das bedeutet, dass sich der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst bei seinem neuen Arbeitgeber anrechnen lassen muss. Allerdings muss der alte Arbeitgeber das wissen, um es vor Gericht nachweisen zu können. Das wiederum ist nicht so einfach, denn es gibt keine Auskunftspflicht. Allerdings könnte man je nach Höhe des Verdienstes so etwas sicherlich herausfinden. Indizien sind zum Beispiel eingeforderter Zeugnisse oder Lohnsteuerkarten. Im Prozess muss der Arbeitnehmer allerdings die Wahrheit sagen. Man kann ihm also dort die Frage bezüglich seines (anderweitigen) Arbeitsverhältnisses stellen.

Nun zum letzten wichtigen Aspekt: die Abfindung. Es gibt keinen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung, mit einer Ausnahme, die aber nur selten greift: Dem Auflösungsantrag. Dieser kommt dann zum Einsatz, wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund von Mobbing, sexuellen Übergriffen oder anderen Dingen so zerrüttet ist, dass dessen Fortsetzung nicht mehr zumutbar ist. In der gerichtlichen Praxis geht es um Alles oder Nichts. Der Arbeitgeber kündigt, der Arbeitnehmer klagt und der Richter muss eine Entscheidung treffen. Zur Vermeidung eines langwierigen Rechtsstreits spricht man meist frühzeitig die Möglichkeit einer Abfindung an. Dabei geht es dem Arbeitgeber um eine wirtschaftlich vertretbare Lösung. In der Regel kommt es so zu einer einvernehmlichen Aufhebung, einem Aufhebungsvertrag - dafür gibt es die Faustformel von einem halben Monatsgehalt für jedes Jahr der Beschäftigung. Bei einem Arbeitsverhältnis, das z. B. 10 Jahre dauerte, muss der Arbeitgeber mit einer Abfindung in Höhe von fünf Bruttomonatsgehältern rechnen; dafür akzeptiert der Mitarbeiter die Wirksamkeit der Kündigung.

Tipp: Der Arbeitgeber kann durch qualifizierte Vorbereitung und rechtssichere Planung der Kündigung viele Fehlerquellen vermeiden und so Trennungs- und Abfindungskosten reduzieren.